Bien que l’achat de locaux présente certains avantages, comme la constitution d’un patrimoine et l’économie du versement de loyers à fonds perdus, il est souvent plus pertinent, dans le cadre d’une création, de retenir la solution de la location. En effet, d’une part, il est difficile au démarrage de l’activité d’estimer les besoins réels de la future exploitation ; la location offre donc plus de souplesse. D’autre part, une entreprise connaît généralement des phases de développement importantes au cours des premières années, phases de croissance qui peuvent être linéaires ou par paliers. Au fur et à mesure de cette évolution, les besoins de l’entreprise se modifient, en locaux notamment, s’affinent. Il est donc prudent d’attendre.

Par ailleurs, la phase de démarrage d’une entreprise s’accompagne dans la majorité des cas de recherche de financements externes. Des financements qui sont obtenus au regard d’un certain nombre de critères, notamment de la cohérence entre les apports personnels du créateur et l’enveloppe de financements. Ainsi, l’option de l’acquisition de l’immobilier nécessite en principe la mise en place d’un emprunt bancaire important, qui accroît le volume d’endettement. Ce financement complémentaire risque de fortement obérer la capacité d’endettement globale de l’entreprise. Il est donc préférable de réserver celle-ci au financement de l’exploitation qui, à lui seul, mérite une attention particulière et prioritaire.

Enfin, le créateur doit toujours garder à l’esprit que la réussite n’est jamais garantie. Si son challenge ne devait pas aboutir, si la pérennité de l’entreprise n’était pas assurée et que l’arrêt d’activité était décidé, propriétaire de l’immobilier, il se retrouverait avec un immeuble dépourvu de locataire. S’agissant d’un immeuble commercial ou industriel, comportant parfois des spécificités inhérentes au secteur d’activité, la recherche d’un nouveau locataire pourrait alors mettre du temps à aboutir alors même que les échéances d’emprunt continueraient à courir. Raison de plus pour ne pas se précipiter pour acheter.

Même si la décision d’achat est rarement retenue au stade de la création, elle mérite dans le cas contraire une étude particulière.

2.1 – L’intérêt de la séparation

Dans le cadre d’une exploitation en société à responsabilité limitée (SARL, SAS ou SA), il est souvent préférable de scinder les biens d’exploitation et les biens immobiliers. En effet, isoler ces derniers, les conserver en dehors de la société, permet de les protéger juridiquement en cas de défaillance de la nouvelle entité. Du fait de la responsabilité limitée offerte par la création de la société d’exploitation, les créanciers ne pourront pas de cette façon revendiquer le bien immobilier pour recouvrer leur dette. Ce montage, souvent agréé par les organismes financiers, doit être privilégié. Par ailleurs, il peut faciliter ultérieurement une vente de l’entreprise : en effet, si patrimoine immobilier et patrimoine d’exploitation sont regroupés dans une même structure, l’acquisition de celle-ci sera lourde, et plus coûteuse pour un seul acquéreur qui ne trouvera pas toujours les financements nécessaires. La séparation patrimoniale favorisera même éventuellement une vente à deux acquéreurs différents.

Dans un cas particulier, il est toutefois plus prudent de privilégier l’acquisition du bien par la société elle-même : il s’agit du cas où les immeubles industriels ou commerciaux sont très spécifiques du fait des besoins propres de la nouvelle activité. Très difficilement négociables tant à la revente qu’à la location, ces biens doivent de préférence être conservés au côté des autres éléments de l’exploitation. En cas de défaillance de l’activité entraînant une liquidation judiciaire, ils seraient inclus dans la procédure. Ainsi, le créateur, une fois l’exploitation définitivement arrêtée, n’aurait pas à porter financièrement un immeuble sans avenir locatif.

Enfin, la séparation peut être décidée pour des raisons fiscales, examinées plus loin, mais qui ne doivent en aucun cas représenter la seule raison des choix juridiques retenus.

Dans le cas d’une entreprise individuelle, la solution est différente. Du fait de l’absence de séparation patrimoniale, quelle que soit l’affectation, professionnelle ou privée, l’immeuble a le même propriétaire : l’exploitant lui-même. L’affectation de ce bien à l’actif de l’entreprise présente donc peu d’avantages. Ce choix découle en principe de considérations fiscales : si l’immeuble est inscrit à l’actif, l’ensemble de ses coûts est pris directement en charge par l’entreprise et il peut être amorti. S’il reste dans le patrimoine privé, un loyer est éventuellement déduit du bénéfice de l’exploitant et taxé au titre de ses revenus fonciers. Cette solution, antérieurement applicable en matière de bénéfices industriels et commerciaux uniquement, a été étendue au profit des titulaires de bénéfices non commerciaux par un arrêt du Conseil d’État du 11 avril 2008. L’Administration fiscale s’est ralliée à cette solution dans une instruction du 24 décembre 2008.

2.2 – Les modalités de la séparation

Lorsque l’activité est exercée sous forme de société, la séparation résulte de l’acquisition du bien immobilier par une structure juridique autre que la société d’exploitation :

– soit par le créateur lui-même, qui procède à une acquisition d’ordre strictement privé. L’immeuble se trouve alors dans le patrimoine privé de la personne physique ;

– soit par une nouvelle entité juridique spécifiquement créée à cet effet et qui a pour objet la détention et la gestion patrimoniale du bien concerné. Une société civile immobilière est en principe la forme la plus adaptée.

Dans les deux cas, l’immeuble est donné en location à la société d’exploitation par le biais d’un bail, commercial le plus souvent.

Si l’activité est exercée sous la forme d’une entreprise individuelle, le nouvel exploitant doit décider d’inscrire ou non le bien à l’actif de son entreprise. Dans l’affirmative, celui-ci est considéré comme un élément de son patrimoine professionnel. À défaut, il s’agit d’un bien d’ordre strictement privé mis à la disposition de l’entreprise par le biais d’une quasi-location.

Si la décision d’achat est retenue, ainsi que celle de séparer patrimonialement le bien immobilier et l’exploitation, le créateur doit alors décider qui détiendra l’immobilier : lui-même, personne physique, ou une société spécialement constituée à cet effet.

Dans ce cadre, la constitution d’une société, qui prend généralement la forme d’une société civile immobilière (SCI), ne doit pas être systématique. La détention par la personne physique est parfois plus simple et moins coûteuse. D’ailleurs, sur le plan fiscal, la constitution d’une société civile immobilière ne modifie en rien le régime applicable (sauf pour les titulaires de bénéfices non commerciaux, même si leur situation fiscale semble devoir s’améliorer).

Si le créateur souhaite acheter et conserver ce bien seul, il peut l’acquérir directement sans recourir à une société civile immobilière.

S’il souhaite procéder à son acquisition avec d’autres personnes, ou s’il envisage d’en transmettre à terme une partie de la propriété, le recours à la société civile immobilière semble préférable : le partage du capital, lié à la détention de parts sociales, peut être facilement organisé.

Il en est ainsi notamment lorsque le créateur a le désir d’associer à l’investissement immobilier des membres de sa famille. Ceux-ci peuvent alors être associés au sein de la société civile immobilière. Cette structure est d’ailleurs parfois un excellent outil de transmission patrimoniale : au jour de sa constitution, la société a en effet une valeur proche de zéro, puisqu’elle possède un immeuble adossé à un emprunt de même montant. Mais sa valeur va évoluer au fil des ans, au fur et à mesure du remboursement du capital de l’emprunt. Faire entrer ses enfants dès l’origine offre donc l’opportunité de les rendre propriétaires d’un bien à terme, sans coût fiscal de transmission familiale.

Mais contrairement à certaines idées reçues, la constitution d’une société civile n’apporte aucun avantage sur le plan de la responsabilité juridique. Ce type de société n’offre en effet pas aux associés une responsabilité limitée au montant de leurs apports ; ceux-ci sont tenus aux dettes de la société, en proportion du capital qu’ils détiennent. De même, si l’activité est exploitée en entreprise individuelle, les créanciers impayés pourront revendiquer les parts de la SCI en paiement de leur dette. En pratique, il est vrai, la détention d’un bien immobilier à travers une société civile immobilière constituée par une ou plusieurs personnes rend parfois vaine une saisie de parts sociales ou de l’immeuble.

Enfin, il faut savoir que la constitution d’une société civile immobilière entraîne certaines obligations et génère différents coûts. Outre l’obligation de rédiger des statuts, il est indispensable, chaque année, d’établir des comptes et de réunir une assemblée générale, et ce même si les associés sont membres d’une même famille.

Dès lors que l’immeuble et l’exploitation sont séparés, des loyers peuvent être déduits du résultat de l’activité professionnelle. Corrélativement, ils font alors l’objet d’une imposition entre les mains du propriétaire.

Dans le cadre d’une entreprise individuelle, l’exploitant ayant décidé de ne pas affecter l’immeuble à son actif professionnel, et donc de le conserver dans son patrimoine privé, peut déduire une charge correspondant au loyer normal du bien. Le quantum en est évalué selon les règles du marché applicables au lieu où se trouve l’immeuble. En contrepartie, ce loyer théorique est imposable au titre des revenus fonciers. Toutefois, par mesure de simplification, une telle application n’est pas obligatoire ; l’exploitant peut également choisir de ne déduire aucun loyer de son activité. Il n’aura alors aucun revenu à imposer pour cette utilisation professionnelle. Par ailleurs, si ce contribuable exerce une profession libérale, ce loyer doit se traduire par un réel flux de trésorerie et non une simple inscription en comptabilité.

Si l’activité est exercée sous la forme d’une société, les conditions de location doivent être définies par un bail écrit.

Que l’immeuble soit détenu directement par la personne physique ou qu’il le soit par l’intermédiaire d’une société civile immobilière, les loyers perçus sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers. En effet, sur le plan fiscal, la société civile immobilière est en principe réputée transparente : les revenus qu’elle perçoit ne sont pas imposés à son niveau mais au nom de ses associés, en proportion des droits qu’ils détiennent dans le capital. L’existence d’une telle société est donc fiscalement neutre à ce titre.

Les revenus fonciers sont déterminés par différence entre les loyers encaissés et certaines charges, exhaustivement énumérées par le Code général des impôts.

Ces charges, toutes déterminées en fonction des dépenses réellement engagées, comprennent notamment, si elles ne sont pas supportées directement par le locataire : les dépenses d’entretien et de réparation, les frais de gestion, les primes d’assurances, certaines impositions, notamment la taxe foncière et les intérêts d’emprunt. Bien souvent, ces intérêts représentent, au cours des premières années, la majeure partie des charges déductibles.

À ce titre, il est important d’avoir à l’esprit deux points : d’une part, il ne s’agit que des intérêts versés, et non du total de l’échéance incluant également le remboursement du capital ; d’autre part, dans le cas d’un emprunt classique, les échéances évoluent dans le temps : les premières années sont consacrées principalement aux règlements des intérêts, les dernières au remboursement du capital. Cela signifie que la base imposable est faible au départ de l’emprunt et plus élevée à l’arrivée, car il reste alors peu d’intérêts déductibles. En revanche, sur un plan strictement financier, les échéances à décaisser sont d’égal montant pendant toute la durée du remboursement. Ainsi, le propriétaire ou ses associés, pour une société civile immobilière, sont soumis à une pression fiscale croissante sans pour autant bénéficier de revenus complémentaires. Il convient donc d’être particulièrement vigilant sur le montage financier retenu et d’intégrer dans la réflexion le poids de la fiscalité dans le plan de financement prévisionnel.

Exemple : un immeuble est loué à une société d’exploitation 18 000 € par an. Cet immeuble est financé sur une durée de quinze ans, par un emprunt souscrit au taux de 4 % l’an, assurances comprises. L’échéance d’emprunt annuelle est de 20 000 €. Par simplification, nous considérons que l’immeuble ne génère aucune autre charge et que les loyers n’évoluent pas dans le temps. Au fil des ans et de l’évolution de la répartition entre intérêts et capital au sein de l’échéance d’emprunt, la base imposable dans la catégorie des revenus fonciers évolue de la manière suivante :

Ainsi, dans notre exemple, les flux financiers générés par l’immeuble sont proches de l’équilibre : les loyers assurent presque le remboursement de l’emprunt. En revanche, le propriétaire a très rapidement une charge fiscale élevée qui nécessite un besoin de trésorerie qui doit être financé par d’autres revenus de son foyer.

En effet, les loyers sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers et à ce titre soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Ils servent également de base à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS) pour un taux global de 15,5 %.

Pour éviter cet écueil d’une fiscalité trop importante et difficile à financer, une solution est envisageable, mais du fait de ses lourdes conséquences, elle ne peut être pratiquée qu’avec prudence : faire opter la société civile immobilière à l’impôt sur les sociétés. Cela permet, d’une part, de déduire un amortissement comptable de l’immeuble, donc de réduire la base d’imposition, et, d’autre part, d’être soumis à un taux d’imposition relativement faible, au maximum de 33,33 %. Par ailleurs, les revenus ne sont alors pas assujettis à la CSG/CRDS.

Cette solution présente néanmoins un inconvénient majeur : la taxation de la plus-value lors de la revente de l’immeuble. Alors que dans le schéma des revenus fonciers, une exonération totale de la plus-value est acquise au bout de trente ans de détention, sous le régime de l’impôt sur les sociétés, la plus-value est imposable. De plus, dans ce dernier cas, calculée sur la différence entre le prix de vente et la valeur d’achat de l’immeuble, déduction faite des amortissements pratiqués, la base d’imposition est très élevée.

Attention aux loyers excessifs !

Grande pourrait être la tentation de fixer un niveau de loyer élevé lorsque le propriétaire de la société d’exploitation et celui de l’immeuble sont une même personne ! Cela permettrait en effet d’encaisser des loyers finançant aisément la charge d’emprunt et la fiscalité.Mais attention, l’administration fait la chasse ! Elle n’hésite pas à remettre en cause ce montage et n’accepte de déduire du résultat professionnel que le loyer qu’elle estime normal, c’est-à-dire celui qui correspond à la valeur du marché locatif du secteur géographique. En revanche, le complément reste imposable entre les mains du propriétaire. Un montage qui peut donc s’avérer au final fort coûteux !Par ailleurs, sur le plan juridique, ce loyer anormal peut entraîner de lourdes sanctions pénales au titre des abus de biens sociaux.Une pratique à bannir impérativement !

En matière professionnelle, le régime des contrats de location immobilière est soumis à une réglementation très stricte à laquelle il est difficile de déroger. Les dispositions légales assurent des garanties importantes au locataire, le protégeant notamment de tous risques d’éviction.

Des dispositions qui diffèrent selon que le local est à usage industriel et commercial ou destiné à une profession libérale. Dans le premier cas, on parle de bail commercial, dans le second de bail professionnel.

5.1 – Le bail commercial

Le bail commercial est d’application obligatoire pour toute location de local servant à l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal.

Et la loi institue un système particulièrement protecteur pour le locataire au travers de ce que l’on appelle « la propriété commerciale ». Cela signifie qu’une fois le bail conclu, le locataire a un droit tacite au renouvellement de son bail. Au cas où le propriétaire souhaiterait ne pas renouveler ce contrat, procéder à l’éviction de son locataire, il doit lui verser une indemnité dont le montant varie en fonction de la situation de l’intéressé et de l’emplacement géographique de son entreprise. Dans la plupart des cas, cette indemnité correspond même à la valeur du fonds de commerce.

Plus précisément, le bail commercial est conclu pour une durée minimale de neuf ans. Pour des raisons de sécurité juridique, il doit toujours être écrit même si la loi ne l’impose pas.

La résiliation du bail peut donc difficilement être prononcée par le propriétaire. En revanche, le locataire dispose à la fin de chaque période triennale, sauf clause contraire spécifique, d’un droit à résiliation. C’est pourquoi on parle de bail « 3-6-9 ». Un formalisme strict doit toutefois être respecté par le locataire qui souhaite faire jouer son droit de résiliation.

Le locataire possède la propriété commerciale, et il a le droit de céder son bail à un éventuel successeur. Cette cession est toutefois soumise à des règles précises qui protègent les droits des parties.

Quant au loyer, il est librement déterminé par les parties. Ses règles de révision sont en revanche encadrées par la loi. La révision ne peut en effet en principe excéder la variation de l’indice du coût de la construction publié par l’Insee.

En principe, la révision du loyer s’effectue tous les trois ans, même si le contrat peut prévoir une révision annuelle.

Exemple : un local est loué en septembre 2010 pour un loyer annuel de 20 000 €, révisable tous les trois ans. Le dernier indice connu est celui du 1er trimestre 2010, soit 1 508. En 2014, à l’échéance triennale, le loyer doit être révisé. L’indice du 1er trimestre 2013 étant de 1 646, le nouveau loyer s’élèvera à 21 830 € (20 000 x 1 646/1 508).

Les clauses du bail commercial à surveiller par le locataire

Durée du bail : la loi prévoit une durée de neuf ans, mais le contrat peut la prolonger. Cela présente toutefois des risques pour le calcul du loyer. À éviter donc.

Description des locaux : la plus précise possible avec mention de l’état en entrant dans les lieux.

Destination des lieux : l’idéal : la clause « tous commerces ». Plus la destination est restrictive, plus le bail sera difficile à transmettre.

Sous-location : le locataire doit se réserver la possibilité de sous-louer une partie ou la totalité de son local.

Echéance du loyer : versement d’avance ou à terme, cette dernière solution étant à privilégier.

Répartition des charges :. Préférer une répartition réelle à une répartition forfaitaire.. Négocier la taxe foncière à la charge du propriétaire.. Veiller à la répartition des travaux et notamment que le propriétaire conserve à sa charge les gros travaux.

Résiliation par le locataire : en principe possible tous les trois ans sauf si une clause limite ce droit. À éviter.

Garantie solidaire : elle engage les locataires successifs au paiement des loyers de leurs successeurs en cas de cession du bail. Clause fréquente à éviter ou à limiter.

Le bail précaire

Le bail précaire est un contrat de location d’un immeuble commercial conclu pour une durée de moins de vingt-quatre mois.Ce bail spécifique permet de déroger à la réglementation très stricte des baux commerciaux. Il offre ainsi très peu de garanties au locataire. Celui-ci ne peut notamment pas se prévaloir de la propriété commerciale : il ne peut donc pas céder son bail ou en exiger le renouvellement.Si le bail se prolonge au-delà de vingt-quatre mois, la législation réservée aux baux commerciaux est cependant automatiquement applicable.

5.2 – Le bail professionnel

Ces baux sont en principe réservés aux professionnels libéraux, même s’ils exercent en sociétés commerciales. Ils accordent également des garanties aux locataires, mais moins importantes que le bail commercial.

Le bail professionnel a une durée d’au moins six ans, renouvelable tacitement.

Ses loyers sont fixés librement par les parties, et leur révision n’est pas soumise à une réglementation particulière. Les conditions de révision doivent donc être clairement prévues dans le bail.

La résiliation du bail ne peut être prononcée avant six ans que par le locataire, et sous de strictes conditions de forme.

Ce statut n’étant pas aussi protecteur que celui du bail commercial, les parties ont la possibilité de se placer volontairement sous ce dernier régime. Cette soumission volontaire doit être sans équivoque, énoncée très clairement dans le contrat.

Pas-de-porte et droit au bail

Pour entrer dans ses locaux professionnels, le créateur est parfois amené à verser un pas-de-porte ou un droit au bail. Bien que proches, ces deux notions ne recouvrent pas la même réalité et en aucun cas les deux ne seront simultanément dus.
Le pas-de-porte correspond à une somme versée au propriétaire pour entrer dans les lieux. Il est considéré soit comme un supplément de loyer si celui du bail est faible par rapport aux prix du marché, soit comme une indemnité correspondant à la dépréciation des locaux due au fait qu’ils sont désormais loués dans un cadre juridique strict. Dans le premier cas, il s’agit d’une charge pour le locataire ; dans le second, d’une immobilisation incorporelle non amortissable.
Le droit au bail correspond, lui, à une somme versée à un précédent locataire qui transmet son bail à un successeur. Le montant ainsi versé constitue une immobilisation incorporelle non amortissable pour celui qui entre dans les lieux.

Le législateur a institué diverses mesures destinées à faciliter la création d’entreprise. Il a notamment rendu plus facile la domiciliation de l’entreprise, quelle que soit sa forme juridique, au sein de l’habitation principale du créateur.

6.1 – Exercice sous forme d’une entreprise individuelle

Sous cette forme juridique, l’activité peut en principe être exercée au sein même de l’habitation principale dès lors que celle-ci offre toutes les conditions de confort et de surface pour son développement. Mais cette domiciliation peut n’être que l’adresse officielle de l’entreprise, qui a par ailleurs un local dans lequel elle exerce son activité. Cela présente, dans des cas particuliers, l’avantage de disposer d’une adresse administrative distincte du lieu d’exploitation.

Au cas où l’activité serait réellement exercée dans le local d’habitation, le créateur doit s’assurer, sur le plan juridique, de différents points :

– s’il est locataire, que son bail l’autorise à exercer une telle activité ;

– s’il habite en copropriété, que le règlement de copropriété n’interdit pas l’exercice d’une activité professionnelle dans les lieux concernés ;

– s’il habite en lotissement, que le règlement de lotissement autorise l’exercice d’une activité professionnelle.

Dans les villes de plus de 200 000 habitants et dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne, l’activité ne doit pas conduire à recevoir de la clientèle ou de la marchandise, et elle doit être exercée exclusivement par les personnes occupant le local à titre d’habitation principale. Par ailleurs, dans les grandes agglomérations, la destination de l’immeuble (local d’habitation, local professionnel…) ne peut être modifiée qu’après décision préfectorale.

Sur un plan strictement fiscal, au cas ou l’habitation principale est utilisée pour l’activité, l’entreprise prend en charge le coût des lieux ainsi occupés : coûts de fonctionnement et éventuels aménagements. Il faut toutefois garder à l’esprit que l’administration est vigilante sur les conditions de cette déductibilité, et n’hésite pas à la remettre en cause dès lors que le contribuable n’est pas en mesure de prouver la réalité des besoins de l’exploitation.

6.2 – Exercice à travers une société

La loi a aussi considérablement assoupli les conditions de domiciliation du siège de la société au sein de l’habitation principale du créateur.

S’il s’agit d’un siège social dans lequel aucune activité n’est réellement exercée, celle-ci étant développée en un autre endroit, l’utilisation de l’habitation principale du dirigeant (et non d’un simple associé) est libre. Et même si des clauses spécifiques du bail ou du règlement de copropriété l’interdisent, la loi en réserve aujourd’hui la possibilité. Si de telles dispositions contractuelles existent, cette installation ne peut toutefois pas avoir une durée supérieure à cinq ans.

Lorsque le lieu d’implantation du siège social et celui où est effectivement exercée l’activité sont regroupés au même endroit (cas le plus fréquent en pratique), les règles sont identiques à celles applicables aux entreprises individuelles. Cela concerne notamment les clauses des baux et règlements de copropriété et les spécificités des grandes agglomérations et de certains départements d’Île-de-France.

L’exercice dans les locaux d’une autre entreprise

La sous-location
La nouvelle entité peut prendre en location une partie des locaux d’une entreprise elle-même locataire. Cette sous-location doit alors être autorisée dans le bail initial, ou autorisée spécifiquement par écrit par le propriétaire. Celui-ci devra dans tous les cas participer personnellement à l’acte. La sous-location offre parfois au jeune créateur plus de souplesse pour trouver des locaux. Elle n’apporte cependant pas les mêmes garanties : la protection des baux commerciaux notamment ne s’y applique pas.
Les centres d’affaires et de domiciliation
Ces centres sont des lieux mis à la disposition d’une ou, généralement, de plusieurs entreprises pour installer leur siège. Ils offrent en principe des services permettant de développer l’activité, tels que la location de bureaux meublés, la fourniture d’équipements informatiques, de salles de réunion, de permanence téléphonique…
Les centres d’accueil des entreprises nouvelles
Souvent à l’initiative de collectivités locales ou d’organismes consulaires, ces centres sont réservés, pour une durée temporaire plus ou moins longue, aux jeunes entreprises. Ils leur permettent généralement, pour un coût réduit, de bénéficier d’une structure avec services. Ceux-ci peuvent parfois aller jusqu’à un accompagnement individualisé : on parle de pépinière d’entreprises.