La procédure de rupture conventionnelle s’applique à tous les salariés qui ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée, quelle que soit la taille de l’entreprise.

À noter : cette procédure est, par contre, exclue pour mettre un terme à un contrat à durée déterminée.

La loi interdit toutefois d’y faire appel pour les départs négociés dans le cadre d’un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (entreprises de 300 salariés et plus) ou pour contourner la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (licenciement d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours dans une entreprise d’au moins 50 salariés).

La rupture conventionnelle n’est pas non plus adaptée pour rompre un contrat de travail conclu avec un salarié absent pour accident du travail ou maladie professionnelle, ni a priori avec une salariée enceinte ou en congé de maternité. Dans ces hypothèses, la rupture négociée aurait en effet toutes les chances d’être annulée par les tribunaux.

Les magistrats risquent, par ailleurs, de ne pas voir d’un très bon œil toute rupture « amiable » dont l’objectif serait de mettre fin à un ou plusieurs conflits entre un employeur et son salarié. Il y aurait là un risque sérieux qu’ils considèrent cet arrangement comme le détournement d’une transaction ou la preuve que le consentement du salarié n’est pas libre, ce qui pourrait aboutir finalement à sa remise en cause.

L’employeur et le salarié peuvent indifféremment proposer de négocier une rupture amiable. Une proposition qui ne doit cependant pas être faite de manière trop abrupte, car elle risquerait alors d’être fort mal vécue… Il faut toujours garder à l’esprit que non seulement les pourparlers de rupture amiable peuvent ne pas aboutir, mais qu’ils peuvent très bien ne jamais commencer, l’employeur comme le salarié restant libre d’opposer une fin de non-recevoir à toute proposition de rupture conventionnelle.

Attention : si un employeur prend l’initiative de proposer une rupture conventionnelle à un salarié, cette proposition ne doit pas se substituer à une procédure de licenciement. En effet, si les juges sont convaincus que cet employeur a fait pression sur le salarié pour qu’il accepte une rupture conventionnelle afin d’éviter un licenciement dont la justification pourrait être contestée par la suite, la rupture conventionnelle pourra, le cas échéant, être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Contrairement à la procédure de licenciement, aucun calendrier de discussion n’est imposé par la loi. Mais si l’administration du Travail affirme se contenter d’un seul entretien préparatoire, il semble préférable d’en prévoir plusieurs afin de prendre le temps suffisant pour régler toutes les modalités et les conséquences de la rupture. Il serait en effet dommage, une fois le salarié parti, de se rendre compte que le sort de la clause de non-concurrence ou des avantages en nature (véhicule de fonction, téléphone ou ordinateur portable mis à sa disposition, par exemple) a été tout bonnement oublié…

Plus généralement, le ou les entretiens préparatoires à la conclusion d’une rupture conventionnelle ont pour objectif de garantir le consentement éclairé de la part du salarié. Il est donc utile de prévoir un compte-rendu écrit, signé par l’employeur et le salarié, récapitulant la teneur de chaque entretien préparatoire.

Conscients que la présence d’autres personnes est souvent utile au bon déroulement d’une négociation, les parlementaires ont inscrit, dans la loi, la possibilité pour le salarié et l’employeur d’être assistés.

Si le salarié décide de se faire aider, il doit prévenir son employeur qui peut alors, lui aussi, se faire assister, à condition de prévenir à son tour le salarié. La personne désignée par le salarié doit, en principe, appartenir à l’entreprise (délégué syndical, représentant du personnel ou tout autre salarié). Lorsqu’il n’existe pas de représentant du personnel, cette personne peut être choisie sur une liste de conseillers, disponible en mairie ou à l’Inspection du travail.

Côté employeur, il peut s’agir d’un salarié de l’entreprise (un cadre dirigeant, par exemple) ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, d’une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou d’un autre employeur relevant de la même branche d’activité.

Le Code du travail impose la signature d’une convention écrite qui doit notamment prévoir le montant de l’indemnité de départ et la date envisagée de la rupture. Il n’est, en revanche, pas nécessaire d’y expliquer les raisons qui motivent cette rupture, ni même d’indiquer quelle personne l’a initiée.

L’administration du Travail indique, en outre, que les informations suivantes doivent impérativement figurer dans la convention :

– identité et adresses des parties ;

– ancienneté du salarié ;

– rémunération versée au cours de 12 derniers mois ;

– référence de la tenue d’au moins d’un entretien préalable ;

– le cas échéant, identité du ou des assistants des parties à l’entretien ;

– date de la convention.

À noter : l’administration considère, par ailleurs, qu’il est nécessaire pour les parties de dater, signer et porter la mention « Lu et approuvé » de manière manuscrite. Il est également indispensable d’établir la convention de rupture en au moins deux exemplaires de manière à ce que l’employeur et le salarié en détienne chacun un.

À compter de la signature de la convention de rupture, l’employeur et le salarié disposent de 15 jours calendaires (c’est-à-dire en comptant tous les jours de la semaine) pour se rétracter.

Selon le ministère du Travail, ce délai démarre le lendemain de la date de signature de la convention de rupture et se termine le 15e jour à minuit.

Cette rétractation – qui n’a pas à être motivée – peut se faire par lettre simple. Pour des raisons évidentes de preuve, un courrier recommandé avec avis de réception ou une lettre remise en main propre contre décharge semble toutefois préférable.

L’homologation permet aux services de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) de s’assurer que la procédure de rupture négociée a bien été respectée (règle d’assistance, délai de rétractation…) et de vérifier que le consentement des parties au contrat (on pense évidemment plus au salarié qu’à l’employeur) est libre.

Et attention, cette formalité revêt une importance primordiale, car elle est une condition de validité de la convention de rupture amiable, ainsi que de l’indemnisation du salarié au titre de l’assurance chômage.

À l’issue du délai de rétractation, employeur et salarié doivent remplir et signer conjointement une demande d’homologation de leur accord de rupture, à adresser à l’unité départementale de la Direccte du lieu où est établi l’employeur.

Cette demande prend la forme d’un formulaire administratif qui peut être envoyé indifféremment par l’employeur ou par le salarié, sachant que si l’employeur et le salarié envoient chacun de leur côté une demande, l’administration prend en compte la demande arrivée en premier. Une remise directe d’un exemplaire à la Direccte reste toutefois envisageable, l’administration étant habilitée à apposer son tampon sur le formulaire de demande d’homologation afin de lui conférer une date certaine de réception.

La Direccte dispose alors de 15 jours ouvrables (c’est-à-dire en ne comptant pas les dimanches ni les jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour répondre. En l’absence de réponse de l’administration dans ce délai de 15 jours, l’homologation est acquise.

En pratique : le formulaire de demande d’homologation comporte une partie spécifique intitulée « convention de rupture ». C’est pourquoi de nombreux employeurs et salariés se contentent de remplir ce formulaire pour conclure leur convention de rupture. Mais dès lors que cette convention comporte des mentions particulières, il est nécessaire d’établir une convention distincte qui devra alors être jointe à la demande d’homologation administrative.

C’est à l’employeur et au salarié de choisir quand le contrat de travail prendra fin. Il n’y a donc pas de préavis à observer, contrairement à ce qui se passe en cas de licenciement ou de démission. La rupture conventionnelle ne peut toutefois intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation.

Précision : lorsque le contrat de travail prévoit que l’employeur pourra renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence pendant un certain délai à compter de la date marquant le début du préavis, il est utile que l’employeur et le salarié se mettent d’accord à l’avance pour substituer à cette date celle du départ effectif du salarié de l’entreprise.

La validité de la rupture conventionnelle, ainsi que son homologation, peuvent être remises en cause devant le Conseil de prud’hommes, dans un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation (éventuellement tacite) de la convention de rupture. Passé ce délai, le divorce est définitivement consommé !

Remarque : normalement le recours contre la décision d’homologation devrait avoir lieu devant le tribunal administratif. Le Code du travail en a toutefois décidé autrement en confiant au Conseil de prud’hommes le soin de traiter ce type de recours. Mais attention, les juridictions administratives restent, en revanche, compétentes pour examiner la procédure d’homologation des ruptures conventionnelles conclues avec des salariés protégés (délégués syndicaux, représentants du personnel…).

Lorsqu’il existe un comité d’entreprise, ce dernier doit être consulté sur le projet de rupture conventionnelle conclue avec un salarié protégé (délégué syndical, représentant du personnel…). Son avis doit donc logiquement précéder la signature de la convention de rupture.

Le salarié protégé et l’employeur doivent ensuite remplir un formulaire distinct de celui applicable aux autres salariés. Ce formulaire d’autorisation de rupture conventionnelle est adressé à l’inspecteur du travail (et non à la Direccte). Il doit impérativement mentionner la nature du ou des mandats détenus par le salarié et être accompagné, le cas échéant, de l’avis du comité d’entreprise.

L’inspecteur du travail apprécie alors la liberté du consentement du salarié protégé en s’assurant plus particulièrement de l’absence de pression de la part de l’employeur sur l’exercice du mandat du salarié. Il effectue pour cela une enquête contradictoire en auditionnant individuellement l’employeur et le salarié.

La rupture conventionnelle est effective le lendemain du jour de cette autorisation, sachant que la loi prévoit que l’autorisation doit être donnée par l’inspecteur du travail dans un délai de 15 jours ouvrables. Toutefois, ce dernier peut ne pas répondre. Dans ce cas, son silence ne vaut décision implicite de rejet qu’au bout de 2 mois.

La décision d’autorisation ou de refus de l’inspecteur du travail peut être contestée devant le ministre et/ou le tribunal administratif.

Le ministère du Travail met en ligne, sur son site http://travail-emploi.gouv.fr (rubrique « Informations pratiques / Formulaires »), deux formulaires administratifs de rupture conventionnelle : l’un concerne les salariés ordinaires (Cerfa n° 14598*01), l’autre les salariés protégés (Cerfa n° 14599*01).

Remarque : l’administration du travail propose, en complément, une fiche juridique explicative (rubrique « Informations pratiques / Fiches pratiques de droit du travail ») consacrée à la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée.